Op 1 mei 2016 is het gedaan met de VAR en krijgen we te maken met het “vervolg” daarop: de Wet DBA. In deze nieuwsbrief informeren wij u over de aandachtspunten, over het gebruik van modelcontracten en adviseren wij u over wat u kunt doen.
Achtergrond
In de praktijk blijkt het bij zzp’ers, freelancers en andere ‘losse’ krachten lastig om onderscheid te maken tussen:
- een arbeidsovereenkomst (“werknemers”) en
- een overeenkomst van opdracht (“ondernemers”).
Bij een echte ondernemer, is gelijk duidelijk dat hij geen werknemer is.
Een echte ondernemer:
- investeert,
- is onafhankelijk,
- loopt debiteurenrisico,
- heeft voorraadrisico,
- heeft personeel in dienst,
- er is geen gezagsverhouding,
- etc.
Een ondernemer hoeft aan al deze eisen echter niet tegelijk te voldoen, en dat maakt het zo lastig het onderscheid met een werknemer af te bakenen. Ondernemers die voldoen aan het urencriterium hebben recht op extra fiscale aftrekposten als zelfstandigenaftrek en startersaftrek. Ondernemers hoeven geen modelcontracten te gebruiken.
Waarom is onderscheid werknemer of zzp’er van belang?
Vaak willen partijen bij twijfel dat een arbeidsverhouding kwalificeert als overeenkomst van opdracht. Dan heeft de opdrachtnemer namelijk recht op fiscaal voordeel, zoals de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling. De werknemer heeft deze voordelen niet (maar heeft als werknemer wel recht op UWV en vergelijkbare uitkeringen). Dit kan schijnconstructies in de hand werken.
Van een schijnconstructie is sprake als opdrachtgever en opdrachtnemer feitelijk werkgever en werknemer zijn, maar op papier niet.
Fiscaal risico
Het risico bij al dan niet gewenste schijnconstructies op naheffingsaanslagen voor de opdrachtgever, werd voor 1 mei 2016 uitgesloten, als de opdrachtnemer een VAR-Wuo of VAR-Dga overlegde. Met een dergelijke VAR werd de opdrachtgever gevrijwaard van afdracht van loonheffingen. De fiscus en UWV konden alleen bij de opdrachtnemer terecht voor betaling van aanslagen.
VAR ongeldig vanaf 1 mei 2016
Men schat dat bij circa 15% van de aanvragers de VAR ten onrechte is afgegeven.
De meest logische weg zou zijn geweest dat de Belastingdienst zou hebben onderzocht of de VAR verklaring wel klopte met de feiten, dus of iemand een zzp’er was of juist werknemer. Deze oplossing is echter niet gekozen, en er is besloten per 1 mei 2016 de VAR helemaal af te schaffen.
Tussen 1 mei 2016 en 1 mei 2017 geldt al wel de DBA, maar is een overgangssituatie gecreëerd, waarbij de Belastingdienst wel controleert maar niet handhaaft.
Werking Wet DBA
Onder de Wet DBA is de vrijwaring van inhouding van loonheffingen wezenlijk anders. De Wet DBA bepaalt namelijk dat naast de opdrachtnemer ook de opdrachtgever aansprakelijk kan worden gesteld bij schijnconstructies.
Dit kan het geval zijn als sprake is van een gezagsverhouding, de verplichting tot het verrichten van persoonlijke arbeid en de betaling van loon. Met name de vraag wanneer sprake is van een gezagsverhouding is lastig te beantwoorden.
De wet DBA geldt niet voor opdrachtnemers zijnde duidelijk echte ondernemers.
Modelovereenkomsten in de wet DBA op de website Belastingdienst
De Belastingdienst heeft de discussie over het wel of niet aanwezig zijn van een gezagsverhouding proberen te stroomlijnen door modelovereenkomsten op te stellen. Er staan 10 algemene modelovereenkomsten op de website. Als feitelijk volgens deze modelovereenkomsten zou worden gewerkt, is geen sprake van een gezagsverhouding, maar van een overeenkomst van opdracht en hoeft de opdrachtgever geen loonheffingen in te houden en af te dragen.
De Belastingdienst heeft op haar website reeds vele modelovereenkomsten geplaatst.
Slecht geformuleerde overeenkomsten
De gepubliceerde modelovereenkomsten blijken helaas zo slecht geformuleerd te zijn dat het erg onduidelijk is hoe sommige bepalingen moeten worden uitgelegd. Ook bevatten sommige overeenkomsten tegenstrijdigheden. De overeenkomsten worden en werden telkens aangepast.
Niemand is dus fan van de huidige modelovereenkomsten. Ook de Eerste Kamer heeft geuit dat er weinig vertrouwen is in de tot nu toe gepubliceerde modelovereenkomsten. Mede daarom is besloten om een deskundigenpanel in het leven te roepen dat zich bezig gaat houden met de redactie van de modelovereenkomsten. De verwachting is dat dit panel pas in het vierde kwartaal van 2016 met haar bevindingen/aangepaste modelovereenkomsten komt.
Wel of geen modelovereenkomst gaan gebruiken?
De Wet DBA is in het leven geroepen om gevallen van schijnzelfstandigheid te sanctioneren. Schijnzelfstandigheid kan alleen worden aangenomen als de opdrachtnemer werkgeversgezag heeft. Hiervoor is het noodzakelijk dat hij de uitvoerder van het werk niet alleen instructies geeft over wat deze moet doen, maar ook hoe.
Met dit handvat zal het in een aantal gevallen duidelijk worden of het overeenkomst van opdracht is of een arbeidsovereenkomst.
Als (over)duidelijk is dat de verhouding een overeenkomst van opdracht is, bijvoorbeeld als sprake is van een echte ondernemer, dan hoeft u eigenlijk niets te doen met de bepalingen uit de Wet DBA, een modelovereenkomst is dan niet noodzakelijk!
Geen modelovereenkomst gebruiken, maar dan?
Als er wel twijfel is of de opdrachtnemer werknemer is of ondernemer, komt de vraag op of nu wel of niet met een modelovereenkomst moet worden gewerkt. Wij adviseren vooralsnog voorzichtig te zijn met het gebruiken van modelovereenkomsten, en in sommige gevallen te wachten totdat het deskundigenpanel nog in 2016 met aangepaste modelovereenkomsten komt.
Let wel indien u wacht met de modelovereenkomsten te gebruiken: de fiscus handhaaft pas echt vanaf 1 mei 2017 conform de Wet DBA, vanaf 1 mei 2016 controleert de Belastingdienst wel, maar past geen sancties toe. Maar tot 1 mei 2017 moeten de opdrachtgever en de opdrachtnemer wel kunnen aantonen dat men bezig is met het onderzoeken van de impact van de Wet DBA. Dit kunt u doen door aantoonbaar met elkaar in gesprek te blijven en uw relevante relaties een mail met de volgende strekking te sturen:
Beste heer/mevrouw,
XXX is met u een overeenkomst van opdracht aangegaan. Zoals u waarschijnlijk hebt vernomen, vervalt per 1 mei 2016 de VAR en geldt de Wet DBA.
Wij zijn aan het bezien wat de gevolgen zijn van deze wijziging en zullen indien nodig de werkwijze aanpassen. Hiervoor hebben we de tijd tot 1 mei 2017. Wij komen ruim voor die datum op de problematiek terug.
Lopende afspraken van voor 1 mei 2016 die onderdeel zijn van uw overeenkomst van opdracht, kunnen naar onze mening gehandhaafd blijven. Er zal echter ook in de loop van 2016 getoetst worden of de werkwijze en afspraken aangepast moeten worden. Uiteraard doen wij dit in overleg met u.
Wat als u toch meer zekerheid wilt?
Indien u hecht aan meer zekerheid kunt u uiteraard wel volgens een modelovereenkomst gaan werken. Indien u zich daar exact aan houdt, bent u in beginsel gevrijwaard van inhouding van loonheffingen. Echter, echte zekerheid heeft u pas na toetsing van de feiten door de Belastingdienst.
Oplossing met een BV
Indien u een zzp'er bent die met een B.V. werkt, kunt u de Belastingdienst verzoeken goed te keuren dat de doorbetaald loonregeling op u van toepassing is. In dat geval vraagt u de Belastingdienst goed te keuren dat uw opdrachtgever aan uw B.V. betaalt en uw B.V. vervolgens weer aan u in de vorm van loon. Als de Belastingdienst daarmee akkoord gaat, heeft u feitelijk ook de zekerheid dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever.
Conclusie
Wij zijn ons ervan bewust dat de materie complex en onduidelijk is.
Let ook op dat bovenstaande DBA wetgeving helemaal niet geldt voor de zogenaamde ECHTE ondernemers, maar alleen voor de twijfelgevallen en schijnconstructies.
Wat gaan wij voor u doen:
- wij adviseren u wel of geen modelovereenkomst te gebruiken
- wij adviseren u welke overeenkomst te gebruiken
- wij leggen deze eventueel voor aan de fiscus
- wij adviseren u over de rechtsvorm van uw bedrijf, of het zinvol is deze te wijzigen
- andere oplossingen.
Deze werkzaamheden zijn op maat. We kunnen geen garanties of aansprakelijkheden aanvaarden, maar wel zo goed mogelijk met u de mogelijkheden doornemen. De kosten voor een adviserend gesprek bedragen slechts € 50,- ex BTW. Het kiezen van de juiste overeenkomsten opstellen hiervan € 100,- ex BTW.
